6 de julio de 2023

Debates y propuestas sobre la mediación en España

LA EVALUACIÓN EN LA MEDIACIÓN: UNA VISIÓN CRÍTICA

Publicado en revista La Trama nº52/ 2017

La llamada mediación evaluativa, en la que el mediador analiza y valora las posiciones de las partes e incluso sugiere soluciones, al menos en apariencia no parece muy extendida en España y en Iberoamérica. En Estados Unidos, por el contrario, aunque no fue la primera modalidad en desarrollarse, ha tenido después un rápido crecimiento y ha llegado a ser prevalente en ciertas materias[1] y en determinadas áreas geográficas, como una parte importante de la costa oeste. Allí esa difusión ha venido favorecida por circunstancias concretas, como su cercanía a la práctica preprocesal de las llamadas “Settlement Conferences”, y la involucración como mediadores de juristas especialistas con experiencia en pleitos y conocimiento de la jurisprudencia, especialmente jueces jubilados, encuadrados a menudo en fuertes organizaciones, como JAMS.

Existe la posibilidad de que, bajo la influencia anglosajona, y con el impulso de ciertas organizaciones poderosas, e incluso de normas sectoriales, también entre nosotros se extienda esa práctica. Al cabo también aquí podría ser favorecida por algunos abogados que encuentran la ventaja de que el diálogo en esas mediaciones se centra por lo general en lo jurídico por lo que resultan ser los principales interlocutores de la negociación y pueden mantener un mayor control del caso. Por otra parte, sobre todo para mediadores que proceden del mundo jurídico, es muy fuerte la tentación de valorar y asesorar, pues eso les resulta mucho más sencillo que la utilización de las técnicas de las escuelas no evaluativas.

Por todo ello nos parece interesante el plantear una visión crítica sobre estas prácticas y sus resultados.

Anticipamos que, como implicados en la difusión de la mediación como método de resolución de conflictos con identidad propia, entendemos que el avance de este tipo de mediación resulta preocupante porque, desde nuestro punto de vista, supone un retroceso en la autodeterminación de las personas, empobrece el diálogo entre ellas, se limita la escucha y, por lo tanto, la propia generación de opciones. En definitiva, se pierde gran parte de lo que hace que la mediación consiga mejores resultados y lo que la diferencia del resto de métodos de resolución de conflictos.

Tememos también el riesgo de confusión sobre el propio producto, sobre qué es lo que quien vaya a una mediación puede esperar encontrar. No nos sorprende que una parte importante de la doctrina anglosajona entienda que esta práctica no es en realidad verdadera mediación. Las enormes diferencias que existen respecto a otras escuelas nos llevan a preferir encuadrarla como un tipo de conciliación en la que se utilizan, en su caso, ciertas técnicas de la mediación. Esa “diferenciación de marca” nos parece esencial para que no se perturbe la implantación y el arraigo de la mediación en España y en otros países. Vamos a tratar de explicarlo.

Características de la llamada mediación evaluativa.

Este tipo de mediación tiene características claramente diferentes de las otras escuelas, las no evaluativas, entre las que podemos citar como más importantes la de Harvard o lineal facilitadora tradicional, la transformativa y la narrativa o circular-narrativa. En su modalidad más pura podemos destacar como rasgos esenciales de la evaluativa:

  • El diálogo se centra en las posiciones legales de las partes para tratar de aproximarlas. Esas posiciones quedan definidas incluso desde el principio, pues con frecuencia el mediador solicita que las partes le entreguen antes de su comienzo un escrito de posiciones (“brief”) en que han de reflejar también, en su caso, las últimas ofertas cruzadas en su previo intento de negociación bilateral.

-Se prescinde para ello en gran medida, o incluso absolutamente, de la investigación sobre los intereses y necesidades subyacentes de las partes. La negociación se da en un nivel puramente técnico-jurídico.

-Esto determina el gran protagonismo de los abogados de cada una de las partes, que resultan así ser los interlocutores fundamentales de la negociación.

-El proceso se estructura fundamentalmente, o a veces exclusivamente, a través de caucus o reuniones separadas del mediador con cada una de las partes con sus abogados. Para ello es frecuente que cada grupo se sitúe en una habitación diferente y el mediador después de cada reunión separada vaya de una a la otra llevando sugerencias, propuestas y contrapropuestas. Practica así la llamada “shuttle diplomacy” o diplomacia ambulante.

-En esas reuniones separadas el mediador evalúa las fortalezas y debilidades de cada parte en el caso y las ventajas del acuerdo sobre la vía de los tribunales. Y trata de arrancar por uno y otro lado concesiones que las vayan acercando hacia el acuerdo.

En defensa de este modelo se han dado como argumentos:

-Las partes e incluso sus abogados buscan, quieren y necesitan de esa evaluación del caso que aporta el mediador pues supone una orientación esencial para avanzar hacia el acuerdo.

-La exploración de intereses y necesidades subyacentes, en la consideración de los profesionales que practican esta modalidad, no es tan importante y supone un desperdicio de tiempo y esfuerzo cuando lo que se desea es encontrar el acuerdo lo antes posible.

-Tampoco se aprecia por sus defensores la necesidad de generar soluciones creativas si ello supone demoras. Y minusvaloran por el mismo motivo la posibilidad de encontrar soluciones especialmente satisfactorias para ambas partes (win/win).

Quienes practican y defienden este modelo consideran una ventaja el centrarse en el análisis jurídico (o técnico en algunos casos) del conflicto, sin dispersiones, para encontrar solución rápida al mismo en un juego de cesiones recíprocas. Algunos abogados prefieren, además, que la discusión se limite así y que evite las cuestiones emocionales.

Una visión crítica

La mediación evaluativa, ha sido y sigue siendo, no obstante, muy controvertida[2]. Y ha suscitado críticas, en ocasiones feroces, por parte de los autores y mediadores adscritos a otras escuelas. Señalamos las que consideramos más importantes y fundadas.

A) La estrechez de la negociación. El tipo de negociación que se plantea es puramente, o casi exclusivamente, posicional, y el diálogo y la comunicación están férreamente constreñidos a esos límites bajo la dirección del mediador. Las posiciones expresadas en los escritos previos o “briefs” van a delimitar un campo de negociación jurídica y adversarial tendente a la distribución del valor que queda dentro de los mismos. Se renuncia a la exploración de intereses subyacentes y con ello a las oportunidades de encontrar potenciales supuestos de creación de valor.

B) La presión ejercida sobre las partes. El objetivo de alcanzar un acuerdo, dentro de ese marco definido, se maximiza especialmente en esta práctica. Con esa finalidad el mediador tiende a presionar a cada parte para que ceda terreno y realice concesiones. Para ello, por una parte, insiste en la conveniencia del acuerdo, dados los inconvenientes y costes de la alternativa judicial, que trata de poner de manifiesto. Y, por otra trata, de debilitar su convicción sobre la solidez jurídica (o técnica) de su pretensión[3] frente a la de la parte contraria ante un potencial pleito, subrayando en cada caucus las debilidades de la posición de los presentes y las fortalezas de las de sus contrarios, ausentes en ese momento.

La labor del mediador, como experto en la materia, se pone al servicio de esta labor de persuasión “por demolición”, para lo cual en cada caucus actúa con una verdadera “parcialidad negativa”. Con estas estrategias, los avances hacia el acuerdo no se consiguen en base a un diálogo positivo y enriquecedor que permitan a las partes ampliar y descubrir nuevas perspectivas de la situación y, con ellas, nuevas soluciones. Sino, muy al contrario, con otro limitado en el que se destaca lo negativo.

C) La pérdida de protagonismo de las partes. La reducción del ámbito de diálogo entre las partes, y el mantenimiento del mismo en una esfera técnico-jurídica suponen una clara limitación de su protagonismo. En ese marco no cabe, por ejemplo, el análisis de intereses y necesidades subyacentes, o propiciar un cambio de la percepción del problema o rescatar las posibilidades de reconocimiento. Y, con todo ello, se pierde la posibilidad de una transformación positiva de sus interacciones, que tendría un especial valor cuando hayan de ser continuadas. Las partes, encorsetadas en la negociación posicional, separadas en caucus y cedida gran parte de su interlocución a sus abogados, no van a tener ocasión de conocerse y comprenderse mejor ni de mejorar su comunicación ni sus relaciones.

La mediación evaluativa se basa en la consideración, no exenta de una cierta soberbia intelectual, de que es el mediador el que puede conocer, antes y mejor que las partes, cuál es la mejor solución a su conflicto, y por tanto hacia donde debe empujarlas. Lo que supone un menosprecio de la potencialidad de las personas y sus organizaciones para encontrar por sí las mejores soluciones a sus problemas.

Las partes pueden tener la satisfacción de ver cómo, en caso de alcanzar acuerdo, el conflicto puntual se resuelve. Pero, como ha señalado Dan Simon[4], permanecerán los resentimientos, el sentirse víctima o la sensación de estar siendo tratado injustamente como victimario.

G) La falta de fiabilidad de la evaluación del mediador. Ésta, que comprende un pronóstico del probable resultado del caso en los tribunales, puede ser cuestionada, al menos en numerosos supuestos, por su falta de objetividad y fiabilidad. Si el objetivo del mediador es acercar las posiciones de las partes arrancando de cada una concesiones, ello sesgará necesariamente sus valoraciones. Y buena prueba de ello es que en los caucus el análisis que realiza con una de las partes suele diferir sustancialmente del que realice con la contraria. En ese sentido diversos autores críticos, como Levin y Della Noce, consideran que el neutral, cuando actúa de esta forma, lo que hace es abusar de la confianza que las partes han depositado en él por su condición de experto en la materia.

Esta última autora[5] señala otro argumento en contra de la presunta objetividad de esas valoraciones. Al señalar sus últimas posiciones en la negociación previa alguna de las partes podría estar totalmente acertada y la otra completamente equivocada. Sin embargo, con frecuencia, aún en estas situaciones los mediadores siguen presionando a ambas partes para lograr una solución en algún punto intermedio, lo que en estos casos no sería una solución justa desde ese punto de vista puramente jurídico. Y para poder presionar también a la parte cuya pretensión estuviera justificada se evita confirmarle que los tribunales le darían toda la razón.

Dan Simon, acusa abiertamente a muchos de estos mediadores evaluativos de engañar conscientemente a las partes con sus evaluaciones. La separación en caucus a las partes y la reserva de lo dicho en cada uno de ellos favorecerían este comportamiento.

Este potencial conflicto de interés del mediador no es el único problema. Su evaluación en todo caso no se va a fundar, como el proceso judicial, en unos hechos probados y contrastados tras una fase de prueba, en la que además está garantizada formalmente la igualdad de las partes. Por el contrario en la mediación el mediador sólo conocerá relatos sesgados de las partes que, con frecuencia, ocultarán elementos esenciales para favorecer así una mejor evaluación en su favor y, con la misma, un resultado final más favorable para ellas del proceso. En estas circunstancias incluso la predicción mejor intencionada podría resultar en exceso arriesgada.

D) La dudosa mayor eficacia del proceso. Los defensores de la mediación evaluativa alegan que, gracias a las sugerencias y valoraciones del mediador y a la influencia que así ejerce sobre las partes, se consiguen resultados donde los mediadores facilitativos, narrativos o transformativos no los hubieran conseguido.

Sin embargo esa pretendida mayor eficacia de los evaluativos, medida en términos porcentuales de acuerdos logrados, no ha sido demostrada. Dan Simon recuerda que las mediaciones trasformativas que tuvieron lugar en un programa masivo en el seno del US Postal Service[6] cerca de un 80% concluyeron positivamente. Y no existen estudios concluyentes que demuestren aquélla pretendida mayor ratio.

E) El menor grado de cumplimiento de los acuerdos. El acuerdo a menudo es el resultado de la presión del mediador actuando como trasher, más que la consecuencia de un sincero convencimiento de las partes sobre su idoneidad. Y por ello el grado de cumplimiento voluntario ha de ser significativamente inferior al que se consigue en acuerdos derivados de mediaciones no evaluativas.

La investigación de Mariland

Hasta hace poco eran, no obstante, escasos los análisis objetivos que apoyaran con datos esas críticas. En 2014, sin embargo, se publicó un interesante estudio sobre los resultados de las mediaciones derivadas por los tribunales del Estado de Maryland, en los Estados Unidos, dirigido por Toby Guerin, con datos reunidos en un amplio periodo de tiempo. En su análisis se comparan los resultados de los mediadores evaluativos frente a los que seguían otras técnicas, con base a entrevistas realizadas a las partes justo después de las mediaciones y, de nuevo, de tres a seis meses después. El estudio también analizó la proporción de acuerdos logrados que necesitaron ser ejecutados forzosamente según cada modalidad.

Las conclusiones apoyan claramente algunas de las críticas expuestas contra la llamada mediación evaluativa.

Entre otras podemos destacar la menor satisfacción de las partes encuestadas con este tipo de intervención del mediador. Muchas de ellas observaron con desaprobación la labor del mismo para evitar que surgieran en la negociación asuntos de los cuales ellas sí habían querido hablar. La separación de la mediación (en su totalidad o en su mayor parte) en caucuses no disminuía la sensación de impotencia que las partes sentían respecto al conflicto, incrementaba su sentimiento de que era negativo, y no ayudaba significativamente a un mejor entendimiento de la otra parte. Bastantes de los entrevistados indicaron su sensación de haberse sentido presionadas hacia la solución, y que ésta había sido controlada por el neutral. En contraste, cuando el mediador no había seguido este estilo y había reflejado y tratado emociones y recogido los intereses de las partes, muchas de ellas agradecían haber obtenido de la otra que se responsabilizara y, en su caso, se disculpara, con una mejora de sus relaciones y de su satisfacción por el desenlace.

El estudio no encontró significativas diferencias en mayores ratios de acuerdo en el modelo evaluativo. Y concluyó que, si los acuerdos mediados en general se cumplen voluntariamente mucho más que en las sentencias, los resultados de los diferentes estilos de mediación varían también considerablemente. Mas caucus, shuttle diplomacy y evaluación conducen a una mayor probabilidad de intervención de los tribunales para el cumplimiento forzoso en los 12 meses siguientes.

¿Es la evaluativa verdadera mediación?

Desde hace bastantes años la controversia acerca de si debe considerarse verdadera mediación divide a mediadores y autores. La mediación evaluativa fue considerada plenamente como tal en la conocida clasificación por coordenadas (“grid”) expuesta por Leonard L. Riskin en 1997[7]. En ella, además del abordaje más amplio o estrecho del problema, la otra coordinada clasificatoria era que hubiera o no evaluación por parte del mediador. Lo que implicaba que ambas modalidades, la evaluativa y la no evaluativa, fueran reconocidas como mediación. Además, como observa el propio Riskin, en gran parte del mundo, también fuera de los Estados Unidos, existen neutrales que utilizan técnicas evaluativas y que son social y profesionalmente reconocidos como mediadores y contratados como tales.

No obstante esa aceptación, existen voces críticas, como las de Kovach y Love[8] o Dan Simon, que sostienen que la llamada mediación evaluativa se aparta tanto de sus fundamentos que en realidad no es una modalidad de verdadera mediación, sino que se trata en realidad de otra forma de ADR, más próxima a la llamada evaluación neutral o a la conciliación, en la que el carácter autocompositivo queda muy debilitado.

Es indudable que la experiencia de quien va a utilizar como cliente y como parte este tipo de mediación va a ser radicalmente diferente de la que tendría si acudiera a mediadores no evaluativos. En el primer caso no va a tener mucha oportunidad de establecer un diálogo diferente con la contraparte, encontrar nuevos entendimientos y perspectivas y configurar conjuntamente a partir de ellas su propio acuerdo, libre de toda presión. Y meter en un mismo saco a sistemas tan diferentes en estrategias, técnicas y resultados genera confusión. Por ello, desde esa convicción, nos parece que los proveedores de este tipo de servicios deberían, al menos, destacar su carácter evaluativo.

En todo caso entendemos que los neutrales que utilicen esta técnica deberán hacer un esfuerzo notable para atenuar sus inconvenientes citados. Estos procesos no deberían excluir necesariamente la escucha atenta de las partes y la comprensión de sus necesidades. Resulta aconsejable que para ello se retrase la evaluación a una fase avanzada del proceso pues, cuando tiene lugar, reprime la comunicación. También es preciso que el objetivo de favorecer el acuerdo en ningún caso impida una valoración objetiva por parte del mediador. El rigor y la honestidad no pueden ser desplazados.

La combinación de técnicas evaluativas con no evaluativas

Existen también mediadores que propugnan la combinación de técnicas evaluativas con otras que permitan explorar intereses subyacentes y que puedan facilitar la generación de soluciones imaginativas elaboradas, al menos en gran parte, por las propias partes. No organizan tan radicalmente el proceso en base a caucus separados. Y defienden que con esa forma de actuación profesional huyen de dogmatismos limitadores y pueden adaptarse mejor a cada caso concreto. Sin embargo estas fórmulas mixtas tampoco están exentas de dificultades que no podemos ignorar.

La utilización simultánea en el tiempo de técnicas evaluativas y no evaluativas resulta más que problemática. Los estilos no solo difieren radicalmente en las técnicas y en el proceso, sino también en los objetivos pretendidos. Si el mediador valora jurídicamente las pretensiones de la parte, ésta se concentrará en la defensa de su posición y se inhibirá el análisis de intereses y necesidades. La valoración ha de realizarse además en caucus o reunión separada para preservar la imagen de neutralidad del mediador, lo que dificulta el incremento de la recíproca comprensión de las partes y la ampliación de sus perspectivas.

Por todo ello es más frecuente que estos mediadores utilicen los estilos no simultánea sino sucesivamente. Como gráficamente explican algunos de ellos, serían “facilitativos por la mañana y evaluativos por la tarde”. Es decir, en una primera fase tratarían de facilitar el diálogo, la investigación de intereses y necesidades y la recíproca comprensión entre las partes, para que éstas pudieran alcanzar por sí acuerdos. Sólo si esto no fuera posible el mediador cambiaría su rol para pasar a hacer valoraciones e incluso propuestas. Este sistema parece seductor, al tratar de aunar las ventajas de cada estilo con la pretensión de disponer de dos balas en vez de sólo una.

Pero una más atenta observación nos hace encontrarnos con problemas también respecto a esta práctica combinada.

-Por una parte, si el mediador es experto en la materia le es mucho más fácil opinar que empeñarse en la labor, mucho más difícil, de facilitar el diálogo y reconocimiento recíproco de las partes. Necesitará un gran dominio de sí mismo para no caer en la tentación de cruzar de acera y empezar a evaluar y a proponer demasiado pronto, cerrando así el paso a otras posibilidades.

-Las expectativas de las partes y de sus abogados también resultan un obstáculo. Si saben que el mediador puede acabar valorando pueden tender a centrarse en defender su posición y los argumentos técnico-jurídicos que la sustentan para convencer al mediador. Y por ello será difícil que se abran a otro tipo de diálogo en la primera fase. Esa pulsión puede además verse favorecida por el deseo de los abogados de entrar cuanto antes en un terreno y en un lenguaje en los que saben desenvolverse mejor.

-A ello se añade la dificultad de explicar a las partes y a sus letrados este complejo rol del mediador, diferente por fases. Si en general es insuficiente el conocimiento de la mediación y resulta difícil hacer entender el proceso y lo que se espera en él de las partes, de sus asesores y del mediador, esta labor se complica cuando éste puede tener además un doble papel. Y si no hay esa suficiente comprensión el mediado puede sentirse no sólo sorprendido con el cambio, sino incluso engañado.

En definitiva, si el ejercicio evaluativo puro de la mediación resulta altamente polémico, tampoco se libra de ello la pretensión de compaginarlo con otros estilos.

A modo de conclusiones

Tenemos la preocupación de que en España ciertos operadores jurídicos colonicen con esta modalidad la mediación, y quede desaprovechado así su enorme potencial[9].

Son aún muchos los abogados que muestran fuertes reticencias al uso de la mediación, al considerarlo un riesgo para sus ingresos y, rechazan la formación en mediación o siquiera conocer el proceso, por entender que ellos ya dominan la negociación, lo que demuestra su profundo desconocimiento del método.

Respecto de aquellos abogados que piensan de esta forma, no parece extraño pensar, que de verse obligados a acudir a una mediación, elegirán la modalidad evaluativa para sus clientes, lo que privará a los últimos de la oportunidad de utilizar la verdadera mediación para resolver sus conflictos y de apreciar sus beneficios.

Creemos además que los abogados tienen un papel fundamental en las mediación no evaluativa, apoyando a sus clientes técnicamente, diseñando la forma jurídica de las opciones generadas y, por supuesto, otorgando a sus clientes la confianza de sentirse libres mientras ellos velan por sus intereses en el proceso. Desde esta perspectiva, el abogado también tiene mucho que perder si la mediación evaluativa desplaza a las otras modalidades pues entonces su papel será análogo al que ya ofrece hasta la fecha, sin posibilidad de atribuirle un nuevo e importante valor añadido.

Si creemos en ciudadanos capaces y responsables, que puedan construir una sociedad madura y libre que no necesite de paternalismos para resolver sus problemas, debemos abogar por una mediación no evaluativa. Y llamar a ese otro método de resolución de conflictos conciliación.

[1] Como los conflictos mercantiles, reclamaciones de responsabilidad y otros de contenido esencialmente patrimonial.

[2] Y así lo reconocen incluso sus defensores, como Lowry, R. en “Divorce and Family Mediation: Models, Techniques and Applicatons”. New York, Guilford Press, 2004.

[3] En ese sentido Alfini, J.J., utiliza el significativo calificativo de “trasher” para referirse a este tipo de mediadores. Entre otras obras en “Trashing, Bashing and Hasting It Out: Is This The End of Good Mediation?”, Florida State University Law Review, 1991, 19, págs.. 47-75.

[4] En http://www.transformativemediation.org/evaluative-mediation-five-fatal-laws/

[5] Della Noce, Dorothy, en su trabajo “Evaluative Mediation: In Search of Practice Competencies”. Conflict Resolution Quarterly, vol. 27, nº 2, Winter 2009.

[6] Este programa fue diseñado por Joseph P. Folger. Puede encontrarse más información sobre esa experiencia en el capítulo 16 del libro “Mediación Transformativa, Guía Práctica”, dirigido y editado por Joseph P. Folguer, Robert A. Baruch Bush y Dorothy J. Della Noce y editado en España en 2016 por Mediagora Coaching, S.L. Ese capítulo fue escrito por Lisa Blomgren Bingham.

[7] Leonard L. Riskin: “Understanding Mediators´Orientations, Strategies, and Techniques: a Grid for the Perplexed”. 1997. 1 Harv. Negot. L. Rev 7.

[8] En contestación directa al “grid” de Riskin, Kimberlee Kovach y Lela P. Lovr: “Mapping Mediation: The Risks of Riskin´s Grid”. 3 Harv. Negot. L. Rev 71 (1998).

[9] A pesar de provenir ambos autores del ámbito jurídico.

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Blanca Iturmendi Abogados
Despacho de abogados en Madrid
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